direito, lei e normatividade: uma posição liberal

I. O RAF e o João Galamba envolveram-se numa interessante polémica em torno de alguns assuntos, entre os quais eu destacaria um: a visão que o liberalismo clássico deve ter do direito e da lei, como formas ordenadoras da sociedade, ou não.
E começaria por esta última asserção, o «ou não». É que, precisamente, o liberalismo entende que o direito deve ordenar a sociedade, na justa medida em que a sociedade a ordene o direito.
O primeiro problema, salvo melhor opinião o grande problema das sociedades modernas que aspiram à liberdade, está na identificação frequente e habitual entre o «direito» e a «lei». Graças ao racionalismo moderno, a «lei» é o vértice da ordem social e deve ser aplicada sem dúvida, reserva ou contestação. Quantas vezes ouvimos respeitáveis responsáveis políticos aludir que «se está na lei, tem de se cumprir», esquecendo-se que a lei em causa é a «lei dos homens» e não a «lei de Deus» (sem sentido figurado e laico, obviamente, sem querer fazer aqui algum juízo confessional que possa derir susceptibilidades...), e que os homens tanto podem fazer leis justas ou injustas.
Argumenta-se, também, que a lei deve ser cegamente obedecida e seguida porque o legislador está legitimado, nos regimes democráticos, pelo voto popular, representando, assim, a vontade do povo soberano aquilo que ele determinar por essa via.
São dois erros flagrantes, que chocam com uma visão liberal da lei e do direitoe com aquela que é defendida por Hayek, a quem o RAF lança mão e muito bem. De algum modo, estes equívocos podem sintetizar-se na afirmação do João Galamba de que «o conceito de direito é necessariamente algo politico». Se ele poderá ter razão no plano dos factos com que hoje vivemos na maior parte das sociedades ocidentais, já a não tem no domínio dos princípios. Pelo menos dos que pertencem ao liberalismo clássico.

II. Vejamos, em primeiro lugar, qual é o conceito vulgarizado de «lei» e donde é ele originário, para percebermos aquilo que foi uma verdadeira perversão do espírito do direito e, sobretudo, do Estado de Direito.
Actualmente, a «lei» é a expressão normativa do poder soberano, supostamente legitimado pelo sufrágio universal, apenas limitado às normas constitucionais.
Ora se repararmos, a pedra de toque deste conceito é a soberania: a ideia de que o poder faz «leis» ordenadoras da sociedade, porque é soberano. Esta valoração da lei, como bem refere Hayek no seu livro «The Constitution of Liberty», descende da tradição rousseauniana da soberania popular, una, indivisível e ilimitada. Se regredirmos no tempo, veremos que a sua verdadeira paternidade se encontra no direito romano do Baixo Império, recepcionado na Europa continental a partir dos séculos XI, XII, precisamente na altura em que as monarquias começavam lentamente a tentar centralizar o poder em torno da «coroa» (conceito que historicamente precede o de «Estado»). O conceito romano de lei daquela época (século VI) era o de que a lei era a «expressão da vontade do príncipe», do imperador, ou seja do soberano.
O que as modernas sociedades submetidas a este conceito de lei, identificando-o plenamente com o de direito, fizeram foi, apenas, mudar o titular desse poder: do príncipe para um poder soberano estadual. Nesta operação não se faz aquilo que verdadeiramente deve ser a atitude liberal: questionar não propriamente quem é o titular do poder de fazer a lei, mas que limites deve esse poder conhecer.

III. Obviamente que a esta questão sempre se responderá que o liberalismo cuidou de impor esses limites, também, pela via do direito, através das Constituições políticas modernas, de que a norte-americana de 1787 terá sido a primeira e a francesa de 1791, a segunda.
Esquecem-se, porém, que se ao tempo o que estava em causa era limitar a discricionaridade do poder soberano, à medida que o tempo foi passando, as Constituições políticas dos Estados contemporâneos converteram-se em «cartas sociais», pretendendo garantir direitos tidos como fundamentais, para além dos chamados direitos fundamentais de primeira geração (o direito à vida, à liberdade de opinião, à justiça, à propriedade, etc.) e quase esqueceram o essencial: o controlo do poder político. É que, hoje em dia, graças aos direitos tidos por fundamentais de segunda e terceira geração, as Constituições quase se transformaram em programas políticos ou, pelo menos, legitimam quaisquer programas políticos de governo. Por isso mesmo, assistimos em Portugal nos últimos trinta anos, para não nos afastarmos excessivamente do nosso tempo e do nosso espaço, ao legislador que, ao abrigo do mesmo texto constitucional, legisla nacionalizações e privatizações, leis que toleram a propriedade privada e outras que a pretendem estimular, etc. Em suma: a amplitude constitucional contemporânea não limita o exercício do poder político actual, antes legitima a sua quase discricionaridade, o que corresponde, de algum modo, ao retorno do absolutismo: desta vez não nas mãos de um, mas nas de alguns.

IV. Por último, vejamos qual deverá ser, salvo melhor opinião, naturalmente, a atitude liberal perante tudo isto.
Em primeiro lugar, há que distinguir que a «lei» é uma e uma apenas, das várias formas de expressão da normatividade. Para o liberalismo existem outras que representam melhor a ordenação natural da sociedade que defendemos: o costume e a jurisprudência, que o tenha em conta. É isto que, apesar de ter vindo a perder terreno de há uns anos a esta parte, se vai praticando nos sistemas jurídicos de perfil anglo-saxónico. Mais uma vez, a razão histórica também está determinada: a Inglaterra não foi afectada pelo renascimento do direito romano justiniauneu, como foi a Europa continental.
Por outro lado, também não será de pôr de lado a ideia de que o direito legislado deverá traduzir o sentimento comum dos seus destinatários em relação à matéria que visa regular, mesmo assim, admitindo que esse sentimento comum não poderá ultrapassar nunca os limites estruturantes de uma sociedade livre. Muitas vezes, ao longo da história, o poder soberano legislou incorporando costumes locais, isto é, traduzindo por via legislativa o que tinha vindo a ser feito e sedimentado ao longo dos anos pelos indivíduos em sociedade.

V. E, aqui, reside a última questão. Para o liberalismo a sociedade ordena-se por si mesma, naturalmente, sem necessidade de intermediários. A ideia do equilíbrio natural é, no fim de contas, um sinónimo da «mão invisível» dos clássicos e do «ordinalismo» de Hayek. O intervencionismo, por definição, prejudica sempre a justa composição dos interesses por parte dos seus directos titulares e beneficiários. É por isso que, para o liberalismo, o Estado é um mero intermediário com interesses próprios, dotado de um poder de soberania com que deslealmente subverte as relações sociais. E, ressalte-se, esse interesse que o Estado detém não é, para os liberais, o «interesse público», entidade tão abstracta e de existência ainda mais duvidosa que o monstro de Loch Nesse, mas os interesses de um aparelho de poder concreto, com pessoas concretas, com necessidades, fins e objectivos próprios.

VI. A sociedade liberal baseia-se no «Government under Law». Só que, aqui, o vocábulo «law» não deverá ser traduzido por «lei», menos ainda pelo conceito corrente que ela tem, mas por «direito». E, nessa medida, se como liberais defendemos uma sociedade que se deve reger por normas jurídicas gerais e abstractas, não podemos defender que essas normas sejam outra coisa senão o resultado do «populis tacitus consensus», em vez do «sed et quod principi placuit legis habet vigorem cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem concessit», que o absolutismo francês actualizaria mais tarde sob a fórmula «qui veult le roi, si veult la loy».